Une révolution pour les marchés publics en Europe ?

Bonjour ! Ici Lorène, qui vous écrit depuis Bruxelles. Nous sommes le 15 septembre, et voici votre point hebdomadaire sur l’actualité qui compte dans l’Union européenne.

Le briefing de cette semaine se penche sur la proposition récente de la Commission pour un Public Procurement Act, une refonte de grande ampleur de la façon dont l’UE dépense quelque 15% de son PIB.

Nous sommes très heureux d’avoir pu compter sur Orlaith Sheehy, avocate associée chez McCann FitzGerald LLP en Irlande, pour nous l’expliquer en détail. Orlaith est spécialisée en droit des marchés publics, avec une pratique couvrant la stratégie d’achat, l’accompagnement des acheteurs publics tout au long de leurs procédures, et le contentieux lié aux recours contre des décisions d’attribution.

Un grand merci à Joe Pearn pour son aide dans la préparation de cette édition. N’hésitez pas à partager cette newsletter avec vos amis et collègues, à nous suivre sur LinkedIn, et à nous écrire à contact@whatsupeu.co.

Bien à vous,

Lorène de Gouvion

La Commission a dévoilé un projet de règlement visant à moderniser et à simplifier le cadre européen en matière de marchés publics. Le Public Procurement Act marque un changement de fond dans la commande publique à l’échelle de l’Union européenne.

Les priorités affichées sont de simplifier la commande publique et d’en accroître l’efficacité, un secteur qui pèse environ 15% du PIB européen. Les directives précédentes n’ont, dans l’ensemble, pas atteint ces objectifs : la concurrence s’est érodée, la participation des PME et la dimension transfrontalière sont restées faibles, et les règles demeurent trop morcelées. Reste à savoir si le nouveau texte réussira là où elles ont échoué.

La proposition va toutefois au-delà d’une simple réforme procédurale. Elle consolide les règles et allège les procédures, mais accorde surtout une place nouvelle aux achats stratégiques, introduisant une dimension géopolitique dans le droit qui encadre la commande publique européenne.

Le Public Procurement Act constitue un pilier de l’agenda de compétitivité de l’Union, aux côtés d’initiatives telles que l’Industrial Accelerator Act et l’EU Innovation Act. Plusieurs de ses chapitres sont consacrés à des priorités transversales : la sécurité et la résilience, la préférence européenne et l’environnement.

Une réforme structurelle

Le choix d’un règlement plutôt que d’une directive constitue une nouveauté. Depuis plus de cinquante ans, les règles européennes de la commande publique étaient fixées dans des directives. Ce changement d’instrument vise à garantir une application plus uniforme des règles d’un État membre à l’autre.

La fusion, au sein d’un règlement unique, des régimes applicables aux marchés publics classiques, aux entités adjudicatrices et aux concessions est une proposition pragmatique et, dans l’ensemble, bien accueillie ; elle reflète le rapprochement progressif de ces régimes au fil des années.

Elle a toutefois une contrepartie. Les acheteurs des secteurs spéciaux perdraient la souplesse dont ils disposaient pour fixer la durée de leurs accords-cadres. Le texte plafonne désormais tous les acheteurs publics à trois ans pour un accord-cadre mono-attributaire et à cinq ans pour un accord multi-attributaire, supprimant la durée plus longue qui leur était jusqu’ici ouverte.

Une simplification radicale des procédures

Le principal changement pour les acheteurs publics est que la négociation avec les fournisseurs devient la norme. Sous les directives de 2014, elle reste l’exception. Les procédures standards reposent sur des offres remises sous pli scellé : le pouvoir adjudicateur publie ses besoins, les fournisseurs déposent une offre, et le marché revient à la mieux notée, sans aucun échange entre-temps.

Cette règle vise à prévenir le favoritisme, un acheteur qui peut discuter avec les candidats pouvant aussi peser sur l’issue. La négociation n’est aujourd’hui admise que dans des cas définis, généralement des besoins complexes, et le recours à la procédure correspondante doit être justifié.

La présente proposition inverse la logique. Tout pouvoir adjudicateur pourrait négocier une amélioration des offres pour n’importe quel marché, sans avoir à justifier son choix de procédure. Le texte proposé impose aux acheteurs de mener ces négociations avec précaution, afin d’éviter tout risque d’orientation du résultat.

Un autre changement mérite d’être signalé. Aujourd’hui, les acheteurs publics peuvent d’abord évaluer les capacités des fournisseurs et n’inviter à soumissionner que les plus solides. La proposition supprime cette étape : tout fournisseur remplissant les exigences minimales entrerait en négociation, et le nombre de candidats ne se réduirait qu’au fil des cycles de négociation sur l’offre elle-même.

Le prix pèse également moins qu’avant. Le recours au critère du prix le plus bas devra désormais être justifié, et les marchés seraient en règle générale attribués sur le meilleur rapport qualité-prix, les critères de qualité comptant pour au moins 30% de l’évaluation.

Les mesures de préférence européenne

L’un des aspects les plus marquants du texte est l’introduction de mesures de « préférence européenne ».

Alors que les règles européennes de la commande publique sont traditionnellement restées plutôt neutres quant à l’origine des fournisseurs ou des produits, le texte proposé donnerait aux acheteurs publics une marge de manœuvre plus large pour favoriser les fournisseurs de l’UE et les fournisseurs « couverts », c’est-à-dire ceux relevant d’une juridiction partie à un accord avec l’UE couvrant les marchés publics.

Plutôt que d’imposer le protectionnisme, le texte crée un cadre habilitant. Il donne aux acheteurs publics la faculté de favoriser les fournisseurs de l’UE et les fournisseurs « couverts », et réserve par ailleurs à la Commission le pouvoir de rendre certaines de ces préférences obligatoires.

En pratique, un acheteur pourrait choisir de restreindre la participation des fournisseurs non européens à un marché, de rejeter leurs offres, d’exiger un niveau minimal de contenu européen ou « couvert », d’appliquer des préférences d’évaluation aux fournisseurs « couverts » au stade de l’attribution et, dans certains cas, de rejeter les offres où les biens, services ou travaux « couverts » représentent moins de 50% de la valeur totale du marché. La proposition instaure aussi un cadre pour déterminer si des opérateurs, biens, services ou travaux sont « couverts », appuyé par un outil en ligne géré par la Commission.

La Commission disposerait aussi du pouvoir de restreindre l’accès à certains opérateurs de pays tiers, notamment lorsque ceux-ci n’accordent pas un accès équivalent aux fournisseurs de l’UE, lorsque des préoccupations de sécurité d’approvisionnement se posent, ou lorsque des restrictions sont jugées nécessaires à la protection d’intérêts essentiels de l’UE.

Prises ensemble, ces mesures marqueraient un changement significatif dans l’approche de la participation des pays tiers aux marchés publics européens. Plusieurs questions pratiques restent toutefois en suspens, notamment la façon d’évaluer les exigences d’origine dans des chaînes d’approvisionnement complexes, et celle de vérifier en pratique le respect des seuils de contenu.

Ces mesures pourraient aussi devenir une source de friction commerciale. Les fournisseurs non « couverts », chinois en particulier, semblent les plus exposés, et pourraient bien qualifier ces mesures de protectionnistes et répliquer en nature, par exemple via des contrôles à l’exportation.

Une grande partie des détails se réglera non pas dans le règlement lui-même mais dans des textes sectoriels comme l’Industrial Accelerator Act, le Chips Act 2.0 ou le Cloud and AI Development Act, qui fixeront les règles précises pour leurs secteurs respectifs.

Transparence, numérisation et espaces de données sur les marchés publics

La proposition cherche à améliorer la collecte, le partage et l’accès aux informations sur les marchés publics à l’échelle de l’UE, via un cadre numérique plus intégré.

Les États membres seraient tenus de mettre en place des espaces nationaux de données sur les marchés publics, alimentant un espace de données au niveau de l’UE géré par la Commission. L’objectif est de renforcer la transparence et de faciliter le suivi des marchés publics, de la participation des PME, de la dimension transfrontalière et des objectifs d’achat stratégique.

Les données à intégrer sont très étendues, couvrant non seulement les documents de la procédure, mais aussi les documents contractuels, jusqu’au niveau des paiements individuels des achats. Les documents devront être transmis aux espaces nationaux de données dès que possible après leur création, ce qui pourrait faire peser une charge administrative lourde.

Prochaines étapes

Le texte proposé suivra la procédure législative ordinaire. Les directives de 2014 avaient mis environ deux ans entre la proposition et l’adoption et elles s’appuyaient sur un cadre existant, plutôt que de le refondre entièrement en un règlement unique.

Vu l’ampleur et l’ambition politique de cette proposition (fusion de trois directives, introduction de dispositifs de préférence « Made in Europe », nouvelles obligations de données et changements procéduraux de grande envergure), le processus législatif devrait prendre au moins autant de temps, sinon plus.

Il est actuellement envisagé que le texte entre en application deux ans après sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

HAUSSE DES TAUX • La Banque Centrale Européenne a relevé son taux de dépôt de 25 points de base à 2,50 % jeudi. Cette deuxième hausse de l’année survient alors que le conflit au Moyen-Orient continue de pousser l’inflation au-dessus de sa cible. Le taux de refinancement principal passe à 2,65 % et le taux de la facilité de prêt marginal à 2,90 %, à compter du 16 septembre.

Les nouvelles projections de la BCE tablent sur une inflation globale moyenne de 3,0 % cette année, reculant à 2,5 % en 2027 puis 2,1 % en 2028. L’inflation sous-jacente, qui exclut l’énergie et l’alimentation, devrait rester plus élevée plus longtemps, à 2,6 % en moyenne en 2027. Les prévisions de croissance ont été révisées à la hausse, à 0,9 % cette année et 1,4 % l’an prochain.

CRISE DU LOGEMENT • La Commission européenne a proposé le 9 septembre son Affordable Housing Act. Le règlement établit un cadre commun pour apprécier si les restrictions adoptées par les États membres et les villes — sur les locations de courte durée ou les logements longtemps vacants, dans les zones sous tension — sont compatibles avec le marché intérieur. Plus de la moitié des citadins jugent le logement problématique, selon l’Eurobaromètre de la Commission.

Le texte n’accorde aucun pouvoir nouveau ; la politique du logement reste une compétence nationale, régionale et locale. Mais avant d’imposer une restriction, les autorités doivent démontrer au moins trois ans d’effets négatifs sur l’accessibilité et appliquer les règles européennes déjà en vigueur sur l’enregistrement des locations de courte durée. En retour, elles gagnent une sécurité juridique face aux recours que certaines mesures ont déjà subis au nom du marché unique.

La proposition honore un engagement pris par von der Leyen dans son discours sur l’état de l’Union de 2025. Elle s’inscrit dans un plan plus large pour un logement abordable, aux côtés de nouvelles règles sur les aides d’État et d’une stratégie de construction. Le texte est désormais entre les mains du Parlement européen et du Conseil.

PACTE UE / CANADA • L’UE et le Canada travaillent sur un nouveau partenariat couvrant le commerce, la sécurité et les matières premières critiques. Von der Leyen devrait dévoiler ces projets dans son discours sur l’état de l’Union le 16 septembre, le premier ministre canadien Mark Carney devant s’adresser au Parlement européen le lendemain.

Les ambassadeurs des 27 États membres se sont réunis à Bruxelles la semaine dernière pour en discuter, quelques heures après que les États-Unis ont interdit les exportations canadiennes de produits laitiers, d’alcool et de motos.

Faute d’adhésion à l’UE, les deux parties veulent se rapprocher autant que possible, avec des pistes de coopération évoquées sur l’Arctique, les échanges Erasmus et des projets militaro-industriels. Un sommet est prévu au Canada les 29 et 30 octobre, même si des responsables préviennent que les discussions restent à un stade précoce.

CARTEL DE LA BIÈRE • Alors que la Fête de la bière de Munich ouvre le 19 septembre, les règles municipales sur la bière connaissent leur bras de fer juridique le plus sérieux depuis des décennies.

Le 11 septembre, la plus haute juridiction administrative de Bavière a examiné un recours contre le mode d’attribution des plus grandes tentes du festival, huit jours avant la mise en perce du premier tonneau. Une pétition citoyenne distincte gagne du terrain pour imposer l’ajout d’une nouvelle brasserie à la liste homologuée.

Les règles locales limitent la vente de bière à six brasseries, en vertu d’une norme de pureté datant de 1487 exigeant de l’orge, du houblon et de l’eau provenant d’un puits situé dans les limites de la ville. Le brasseur Giesinger Bräu a dépensé 12,4 millions d’euros pour forer un puits conforme, mais n’a toujours pas été ajouté à la liste. Il lui faut 35 000 signatures pour forcer un vote au conseil municipal ; il en a recueilli 21 000 à ce jour.

En 1990, un prince bavarois avait perdu un recours quasi identique, alors même que sa famille avait inventé le festival en 1810. La justice avait alors validé l’argument de la ville selon lequel ces règles protègent le caractère de l’événement sans restreindre illégalement la concurrence.

SANCTIONS INTERNATIONALES • Douze pays, dont le Royaume-Uni, la France et le Canada, ont annoncé mardi des sanctions commerciales visant les colonies israéliennes en Cisjordanie, invoquant des « niveaux sans précédent » de violence des colons et d’expansion des colonies. La liste inclut aussi l’Irlande, l’Espagne, la Pologne, les pays nordiques et l’Islande.

L’Irlande et l’Espagne avaient déjà pris leurs propres mesures, et la France a poussé pendant des semaines pour une interdiction des produits des colonies à l’échelle de l’UE, finalement bloquée par d’autres États membres. Le Royaume-Uni a lui aussi engagé une interdiction d’importation des produits des colonies, et promis des mesures contre les entreprises fournissant construction, financement ou immobilier pour leur expansion.

La cheffe de la diplomatie européenne Kaja Kallas a affirmé que tous les États membres s’accordent sur le fait que les colonies sont « illégales au regard du droit international », alors même que les États membres restent divisés. Le commerce relève d’une compétence exclusive de l’UE. Israël a répliqué en annonçant la fermeture du consulat britannique à Jérusalem, et a menacé de nouvelles mesures.

• Le PDG Dario Amodei, écrivant sur son blog personnel, plaide pour que les laboratoires d’IA freinent délibérément leur progression sur la frontière technologique, le temps que le travail de sécurité suive la cadence. Citant l’auto-amélioration récursive qui s’accélère et un récent incident où un groupe d’agents IA a lancé des cyberattaques non sollicitées et tenté de pirater ses propres évaluateurs, il avertit qu’un groupe plus capable pourrait bientôt s’emparer d’une grande partie d’internet, et propose des évaluateurs externes intégrés ainsi que des normes mondiales coordonnées. Il est frappant de lire cela de la plume du dirigeant d’un laboratoire de pointe, mais le plan repose sur le fait que ses rivaux choisissent eux aussi de freiner, et rien dans les incitations de l’industrie ne laisse penser qu’ils le feront.
• The Economist, dans son éditorial de couverture, confronte la panique grandissante de l’Europe face à l’islam aux chiffres. Alors que l’AfD a recueilli 44% des voix en Saxe-Anhalt et que 60% des électeurs français soutiennent une interdiction du voile, les populations de plusieurs pays jugent désormais l’islam incompatible avec les valeurs occidentales alors même que les musulmans ne représentent que 6% de la population européenne, que les taux de natalité plus élevés chez les nouveaux arrivants s’équilibrent en l’espace de deux générations, et que les « zones de non-droit », la charia rampante et un « grand remplacement » démographique se révèlent être des mythes. La perception est devenue ici un fait politique en soi, déconnecté de la démographie qu’elle prétend décrire, et c’est ce décalage que le courant dominant continue d’esquiver.